Marchés publics : PME et développement durable

La mise en place de ce groupe de travail fait suite à l’enquête réalisée fin 2009 par la Commission Environnement et Développement Durable de la CGPME qui a fait ressortir trois sujets sur lesquels les adhérents ont souhaité avoir des précisions : la labellisation et la RSE, l’énergie et l’insertion des clauses sociales et environnementales dans les marchés publics. Cette deuxième réunion du groupe de travail portera sur la présentation de M. Gérard BRUNAUD : « Politique d’achats publics et développement durable ». Compte rendu.

M. Gérard BRUNAUD débute sa présentation en expliquant que, pour de nombreuses PME, le développement durable est une contrainte et qu’elles ont du mal à saisir les opportunités qui peuvent se présenter, alors que de plus en plus de donneurs d’ordre imposent dans leurs marchés des conditions liées au développement durable. Dans ce cadre, les achats de l’Etat qui ont l’obligation d’intégrer les politiques publiques se doivent d’insérer le développement durable dans les marchés publics. Pour ce faire, l’Etat dispose d’objectifs de développement durable prévus par la loi :

• L’article 6 de la Charte de l’environnement (loi constitutionnelle de 2005) en matière environnementale, économique et sociale, dispose que « Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. A cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social » ;
• La loi de cohésion sociale (2005) a repris et approfondi la loi sur l’exclusion (1998)
• Deux directives européennes (2004-17 et 18) ont posé la règlementation des commandes publiques. Elles ont été transposées par le Code des marchés publics (CMP) en août 2006, donnant la possibilité d’insérer deux types de clauses : les clauses environnementales (normes, écolabels, performance, coût global) et des clauses sociales (en exécution de la prestation, ou réservation de lots, voire spécifiques à l’insertion…).

M. Gérard BRUNAUD souligne que, dans le cadre des marchés publics, ces outils de clauses environnementales et sociales ne sont pas obligatoires. Pour mettre en œuvre cette politique ambitieuse, l’Etat a créé en mars 2009 le Service des Achats de l’Etat, faisant suite au plan interministériel de modernisation des achats publics de février 2007 qui comporte deux objectifs: d’abord un objectif de mutualisation des achats et ensuite, la professionnalisation des acheteurs publics. A cela s’ajoute le respect des objectifs de la Révision Générale des Politiques Publiques (2007) qui comporte quatre axes pour les achats publics : – 1) faire des économies, – 2) utiliser la commande publique comme levier pour l’insertion des personnes éloignées de l’emploi, – 3) faire des achats durables – 4) faciliter l’accès des PME aux marchés publics. Pour répondre à ces orientations très générales, des précisions ont été apportées par la Stratégie Nationale de Développement Durable (2003-2008 puis 2010-2013) et le seront par le nouveau Plan National d’Action pour des Achats Publics Durables (début des travaux pour la fin de l’année). Ces orientations ont été réitérées par la loi Grenelle 1 qui a donné lieu à une circulaire du Premier Ministre du 3 décembre 2008 sur la notion d’éco et socio-responsabilité de « l’Etat exemplaire ». Cette circulaire précise que pour « réduire les flux et les coûts économiques et écologiques liés au fonctionnement interne des administrations et établissements publics », il faut que les achats publics prennent en compte la qualité des produits et services ainsi que l’ensemble de leur cycle de vie. Donc, l’acheteur public ne doit pas seulement regarder le prix malgré l’obligation d’économie qui lui est faite, mais il doit prendre en compte les différents coûts, c’est-à-dire le coût global d’utilisation. Sur le plan social, trois objectifs sont définis pour les acheteurs publics :

• Les achats doivent être solidaires : il y a la possibilité d’insérer des clauses sociales favorisant l’insertion des personnes les plus éloignées de l’emploi ou des personnes en situation de handicap. Les conséquences de ses actions sont des deux types : souvent les entreprises qui passent des marchés publics avec des entreprises d’insertion dépassent les objectifs et le coût d’utilisation des clauses sociales est moins lourd que le coût social de l’exclusion ;
• Les achats doivent être éthiques : plus couramment utilisée dans le secteur privée, cette possibilité peut s’inscrire dans une démarche sociale de la passation de marchés publics qui intègre le respect des recommandations fondamentales de l’OIT ;
• Les achats doivent être équitables : cet aspect est plus difficile à mettre en œuvre.

L’Etat doit, dans le cadre du « plan administration exemplaire », tenir l’objectif de 10 % des marchés (dans les segments comportant au moins 50 % de main d’œuvre) qui doivent être réalisés sous la forme d’heures de travail d’insertion ou confiés à des EA ou ESAT, d’ici 2012. Finalement, quels sont les bénéfices pour l’Etat ? Faire des économies pour le service acheteur sur le cycle de vie du produit ou du service, mais aussi pour la société sur le plan environnemental et sur le plan social. Pour que ces bénéfices soient réels et que l’acte d’achat devienne un véritable acte économique et non seulement un acte juridique, il faut une professionnalisation des acheteurs, pour que puisse apparaître une véritable prise en compte du développement durable dans son acception d’ensemble. La procédure à suivre est définie par le code des marchés publics à de nombreux articles : – Article 5 CMP « I. – La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence en prenant en compte des objectifs de développement durable. Le ou les marchés ou accords-cadres conclus par le pouvoir adjudicateur ont pour objet exclusif de répondre à ces besoins. II. – Le pouvoir adjudicateur détermine le niveau auquel les besoins sont évalués. Ce choix ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu du présent code. » Il y a une obligation de se poser la question d’inclure ou non des clauses environnementales ou sociales, et le choix éventuellement contraire doit être justifié. – Article 6 CMP « VII. : « Lorsque les performances ou les exigences fonctionnelles définies en application du 2° du I comportent des caractéristiques environnementales, celles-ci peuvent être définies par référence à tout ou partie d’un écolabel pour autant : 1° Que cet écolabel soit approprié pour définir les caractéristiques des fournitures ou des prestations faisant l’objet du marché ; 2° Que les mentions figurant dans l’écolabel aient été établies sur la base d’une information scientifique ; 3° Que l’écolabel ait fait l’objet d’une procédure d’adoption à laquelle ont participé des représentants des organismes gouvernementaux, des consommateurs, des fabricants, des distributeurs et des organisations de protection de l’environnement ; 4° Que l’écolabel soit accessible à toutes les parties intéressées. Le pouvoir adjudicateur peut indiquer, dans les documents de la consultation, que les produits ou services ayant obtenu un écolabel sont présumés satisfaire aux caractéristiques environnementales mentionnées dans les spécifications techniques mais est tenu d’accepter tout moyen de preuve approprié. » Il existe la possibilité de faire référence à des normes ou autres documents équivalents certifiant l’engagement social et/ou environnemental d’une société. Attention : l’utilisation d’une norme ne peut être discriminante pour les sociétés ayant les mêmes conditions mais n’étant ni certifiées, ni labellisées. – Article 10 CMP « Afin de susciter la plus large concurrence, et sauf si l’objet du marché ne permet pas l’identification de prestations distinctes, le pouvoir adjudicateur passe le marché en lots séparés dans les conditions prévues par le III de l’article 27.A cette fin, il choisit librement le nombre de lots, en tenant notamment compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Les candidatures et les offres sont examinées lot par lot. Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Si plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est toutefois possible de ne signer avec ce titulaire qu’un seul marché regroupant tous ces lots. Le pouvoir adjudicateur peut toutefois passer un marché global, avec ou sans identification de prestations distinctes, s’il estime que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu’elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l’exécution des prestations ou encore qu’il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination. Si le pouvoir adjudicateur recourt à des lots séparés pour une opération ayant à la fois pour objet la construction et l’exploitation ou la maintenance d’un ouvrage, les prestations de construction et d’exploitation ou de maintenance ne peuvent être regroupées dans un même lot. S’il recourt à un marché global, celui-ci fait obligatoirement apparaître, de manière séparée, les prix respectifs de la construction et de l’exploitation ou de la maintenance. La rémunération des prestations d’exploitation ou de maintenance ne peut en aucun cas contribuer au paiement de la construction. » Depuis 2006, l’allotissement est de mise, il y a une inversion de la règle qui avant 2006 était le non allotissement. – Article 14 CMP « Les conditions d’exécution d’un marché ou d’un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social. Ces conditions d’exécution ne peuvent pas avoir d’effet discriminatoire à l’égard des candidats potentiels. Elles sont indiquées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.» Cet article permet de choisir un prestataire qui devra réaliser tout ou partie de la prestation avec des éléments à caractère social ou environnemental. – Article 15 CMP « Certains marchés ou certains lots d’un marché peuvent être réservés à des entreprises adaptées ou à des établissements et services d’aide par le travail mentionnés aux articles L. 5213-13, L. 5213-18, L. 5213-19 et L. 5213-22 du code du travail et L. 344-2 du code de l’action sociale et des familles, ou à des structures équivalentes, lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales. L’avis d’appel public à la concurrence fait mention de la présente disposition. » – Article 45 CMP « Pour les marchés de travaux et de services dont l’exécution implique la mise en œuvre de mesures de gestion environnementale, ces certificats sont fondés sur le système communautaire de management environnemental et d’audit (EMAS) ou sur les normes européennes ou internationales de gestion environnementale. Dans les cas prévus aux trois alinéas précédents, le pouvoir adjudicateur accepte tout moyen de preuve. » – Article 50 CMP « I.-Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, il peut autoriser les candidats à présenter des variantes. Le pouvoir adjudicateur indique dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation s’il autorise ou non les variantes ; à défaut d’indication, les variantes ne sont pas admises. Les documents de la consultation mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation. Seules les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en considération. II.-Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, lorsque le pouvoir adjudicateur se fonde sur plusieurs critères pour attribuer le marché, les candidats peuvent proposer des variantes sauf si le pouvoir adjudicateur a mentionné dans les documents de la consultation qu’il s’oppose à l’exercice de cette faculté. Le pouvoir adjudicateur peut mentionner dans les documents de la consultation les exigences minimales ainsi que les modalités de leur présentation. Dans ce cas, seules les variantes répondant à ces exigences minimales sont prises en considération. Toutefois, la mention des exigences minimales et des modalités de leur présentation peut être succincte. III. – Les variantes sont proposées avec l’offre de base. Pour les marchés de fournitures ou de services, une variante ne peut être rejetée au seul motif qu’elle aboutirait, si elle était retenue, respectivement soit à un marché de services au lieu d’un marché de fournitures, soit à un marché de fournitures au lieu d’un marché de services. » – Article 53 CMP « I. – Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : 1° Soit sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l’objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l’environnement, les performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d’utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l’assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d’exécution. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ; 2° Soit, compte tenu de l’objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix. » Cette nouveauté est encore en expérimentation chez la plupart des acheteurs publics, qui n’ont pas encore systématisé son utilisation car le critère de sélection de l’offre la plus performante en matière sociale ou environnementale doit être en lien avec l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. Ainsi, en matière sociale, cette clause de performance n’est à utiliser qu’en appui de l’article 14. Pour aider les acheteurs publics, le SAE a créé un guide. Il a également mis en place une politique de communication permettant de faire remonter les bonnes pratiques existantes et il a formé les adjudicateurs aux achats publics pour qu’ils intègrent le développement durable dans leurs achats. M. Gérard BRUNAUD revient sur quelques points précis intéressant les PME. Tout d’abord, pour beaucoup d’entreprises le développement durable reste une contrainte et elles considèrent que les opportunités sont aujourd’hui trop faibles pour s’y investir. Cependant, pour M. Gérard BRUNAUD, le développement durable est un véritable levier pour les TPE/PME et en y associant les marchés publics, de nombreux progrès peuvent se faire sentir aux bénéfices des entreprises. Deuxièmement, le développement durable peut être valorisé pour favoriser les emplois verts. Ces mêmes emplois que l’on dit non délocalisables, les marchés publics peuvent les développer. Enfin, le développement durable peut amener des « économies intelligentes », c’est-à-dire, qu’il donne la possibilité aux acheteurs publics de faire des économies sur le prix mais aussi sur un ensemble de points : de temps, d’énergie, de ressources et de matières premières. Pour que ces opportunités s’ouvrent aux TPE/PME, le SAE préconise de favoriser le groupement momentané d’entreprises au niveau régional, pour que les entreprises qui ne peuvent répondre seules aux marchés publics puissent le faire grâce à une mutualisation des moyens. Pour cela, les branches professionnelles doivent créer et développer des outils de mise en avant des actions favorables au développement durable. Autrement dit, mettre en avant les exemples d’entreprises qui ont déjà fait leur transition. Ces actions de « benchmarking » peuvent et doivent être diffusées grâce aux branches professionnelles. Enfin, le développement des normes et des écolabels permettra aux entreprises de répondre plus facilement aux demandes des acheteurs publics. Encore une fois, c’est aux branches professionnelles d’appuyer les entreprises et de leur faire profiter de leurs expériences. Du côté des donneurs d’ordre, plusieurs problèmes subsistent mais sont en cours de résolution :

• Le manque d’anticipation de certaines administrations qui ne prennent pas le temps d’insérer des clauses sociales ou environnementales ;
• Le peu d’utilisation de l’allotissement, le SAE travaille pour qu’une généralisation de ces méthodes puisse voir le jour de façon pertinente et adaptée ;
• Le SAE souhaite que l’innovation soit favorisée par les marchés publics ; -* Il faut une augmentation de la diversité dans les entreprises répondant aux offres de marchés publics.

 

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